Fortführungsprognose gemäß § 19 InsO bei Start-up-Unternehmen

Veröffentlicht am Montag, 27. August 2018

„Start-Ups erwirtschaften in der Gründungsphase oft keinen Gewinn. Dieser Beitrag beleuchtet die Verpflichtung des Geschäftsführers einer Start-Up-GmbH zur Stellung einer Fortführungsprognose und seine mögliche persönliche Haftung.“ Das Start-Up ist eine junge Unternehmensgründung, deren Beteiligte die Geschäftsidee für innovativ halten und ihr ein hohes Wachstumspotenzial zuschreiben. Regelmäßig haben die Start-Ups es dabei mit einem noch zu schaffenden oder jungen Markt zu tun und sind noch auf der Suche nach einem konkreten Geschäftsmodell. Dieser Aufsatz geht der Frage nach, wie die allgemeinen Regeln zur Fortführungsprognose des GmbH-Geschäftsführers gemäß § 19 InsO auf diese spezielle, noch vergleichsweise junge Form des Unternehmens anzuwenden sind und wie sich der Geschäftsführer vor persönlicher Haftung durch verspätete Insolvenzantragsstellung schützen kann.
Die Fortführungsprognose gemäß § 19 InsO ist eine Prognose der Zahlungsfähigkeit des zu beurteilenden Unternehmens, auf eine nachhaltige Ertragsfähigkeit kommt es nicht an.2 Ist sie negativ, muss gemäß § 19 I das Insolvenzverfahren eröffnet werden. Die Rechtsprechung hat bislang keine verbindliche Zeitspanne für die Fortführungsprognose vorgegeben und fordert eine „mittelfristige“ Prognose.3 Nach herrschender Meinung der Literatur wird vorausgesetzt, dass der Schuldner aufgrund einer laufend zu aktualisierenden Planung voraussichtlich wenigstens für die nächsten 12 Monate stets über eine ausreichende Liquidität verfügen wird;4 nach strengerer Auffassung wird dies für das laufende und kommende Geschäftsjahr gefordert;5 teilweise wird der ggf. nach Branche variierende betriebswirtschaftlich überschaubare Zeitraum herangezogen.6 Bei einem Start-Up-Unternehmen, welches in der Anlaufphase in aller Regel nur Schulden produziert und von Förderdarlehen abhängig ist, ist eine ständige, intensive Prüfung der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens in besonderem Maße erforderlich.7
Gemäß § 64 GmbHG ist der Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Sie haften insoweit mit ihrem ganzen Privatvermögen. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Maßstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, wie sie angesichts der Größe und Bedeutung der betreffenden GmbH zu fordern ist.8 Es geht im Sinne des Gläubigerschutzes darum, ob nach der Planung der künftigen Liquiditätslage der Gesellschaft die zur Bedienung der jeweils fälligen Verbindlichkeiten notwendigen finanziellen Mittel zur Verfügung stehen. Dies ist zum Beispiel auch dann der Fall, wenn eine Gesellschaft von dritter Seite gestützt wird.9 Fortführungsfähigkeit ohne Ertragsfähigkeit, zum Beispiel bei subventionierten Unternehmen, ist die Ausnahme, ist aber nicht ausgeschlossen.10
Nach dem Wortlaut des § 19 II InsO muss die Fortführung der Gesellschaft überwiegend wahrscheinlich sein. Dies ist nach allgemeiner Auffassung dann der Fall, wenn nach Auswertung der Finanzplanung die Wahrscheinlichkeit größer als 50 % ist, dass die Gesellschaft im Prognosezeitraum ihren Zahlungsverpflichtungen nachkommen kann.11 Ungeachtet des notwendigerweise subjektiven Elements bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit wird bei einer möglichen Inanspruchnahme geprüft, ob die Beurteilung auch von einem objektiven sachkundigen dritten Geschäftsführer geteilt würde.12
Bei einem Start-up wird regelmäßig entscheidend sein, ob externe Kapitalgeber überzeugt werden können. Mündliche Verhandlungen sollten daher immer detailliert dokumentiert werden, ggf. mit zusammenfassenden Mails im Anschluss an Gespräche.
Bleiben Zweifel an der Überlebensfähigkeit des Unternehmens, so kann sie nicht unterstellt werden, denn die Fortführung ist nach § 19 II S. 2 InsO der gesetzliche Ausnahmefall.13 Wird der Geschäftsführer nachträglich wegen Insolvenzverschleppung in Anspruch genommen, trägt er die Darlegungs- und Beweislast für die Aufstellung und – ex-ante-betrachtet – Richtigkeit der positiven Fortführungsprognose für den fraglichen Zeitraum;14 ein gewisser Beurteilungsspielraum ist ihm allerdings zuzubilligen.15
Gesetzlich ist der Umfang der Dokumentation für die Prognose nicht vorgegeben, auch die Rechtsprechung hat keine Vorgaben aufgestellt. Für den Geschäftsführer hat die ordnungsgemäße Dokumentation größte Bedeutung, falls zu einem späteren Zeitpunkt doch Insolvenz eintritt, um sich gegen den zu erwartenden Vorwurf der Insolvenzverschleppung verteidigen zu können.16 Anzuraten ist daher eine Dokumentation, aus der heraus es einem sachverständigen Dritten möglich ist, innerhalb angemessener Zeit die aufgestellte Prognose, bestehend aus Tatsachengrundlage und Subsumtion, nachzuvollziehen.17
Der nach § 19 II S. 1 InsO bei der Fortführungsprognose anzusetzende Wahrscheinlichkeitsmaßstab räumt dem Geschäftsführer einen Ermessensspielraum bei der Beurteilung ein. Gleichwohl müssen die von ihm gezogenen Schlussfolgerungen „überwiegend wahrscheinlich“ sein. Die von dem Geschäftsführer zugrunde gelegten Annahmen und Schlussfolgerungen hieraus, insbesondere im Zusammenhang mit der Darstellung der prognostischen Entwicklung der Gesellschaft im Unternehmenskonzept, müssen hinsichtlich ihres Eintritts wahrscheinlicher sein, als ihr Ausbleiben oder zukünftiges Fehlen (Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 %),18 was wiederum vom Geschäftsführer im Haftungsprozess nachzuweisen und demzufolge sorgfältig zu dokumentieren ist.19

Autor: Dr. Gerrit Mesch 1

Fußnoten: 1 Der Autor hat über die Haftung und Versicherung von Unternehmensleitern promoviert und berät in Oldenburg im Wirtschaftsrecht. 2 herrschende Meinung: MüKoInsO/Drukarczyk/Schüler Rn. 76; IDW S 11 Ziffer 59; Andres/Leithaus/Leithaus InsO § 19 Rn. 1-10. 3 BGH NJW 1992, 2891. 4 Hess, § 19 Rn 44. 5 Harz/Baumgartner/Conrad ZInsO 2005, 1304, 1308 f. 6 FK/Schmerbach § 19 Rn 37. 7 BGH v. 14.05.2007 – II ZR 48/06. 8 BGH Urt. v. 19.6.2012 – II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557 Rn. 10. 9 BeckOK InsO/Wolfer InsO § 19 Rn. 10. 10 K. Schmidt InsO/Karsten Schmidt InsO § 19 Rn. 51-53. 11 Uhlenbruck/Mock Rn. 221. 12 Frege/Keller/Riedel InR Rn. 371; BeckOK InsO/Wolfer InsO § 19 Rn. 15.

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